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魯法案例[2021]35

2018年3月份至8月份期間，被告人李某、侯某、蘇某先后在安丘市青云湖超市、家怡超市等多處門市門前設置抓煙機共計48臺，并從上述部分超市中購買不同類型的香煙投放于抓煙機中，將抓煙機設置成每投入1元或2元硬幣可獲得一次抓取香煙機會，抓取到的香煙可到放置抓煙機的超市內退還現金，被告人李某會經常根據抓煙機的營業額對抓子抓取香煙的電流強弱進行調節，經營抓煙機期間，由被告人李某負責賬務管理、購買香煙、退煙等，被告人侯某、蘇某負責抓煙機開鎖、收取抓煙機內硬幣、套煙模等，三被告人每人違法所得約為1.6萬余元。

2018年9月6日被告人李某、侯某被傳喚到案，2018年9月7日被告人蘇某在主動投案途中被安丘市公安局抓獲。

判決結果

該案公訴機關對三名被告人以非法經營罪提起公訴，但在案件審理過程中，法院通過審查全案證據，認為三被告人的行為不符合非法經營罪的構成要件，理由是：

1、客觀上三被告人的行為不屬于販賣香煙的非法經營行為。構成販賣香煙型非法經營行為要求被告人必須具有販賣香煙的犯罪行為，三被告人從超市中購買香煙后投入到抓煙機中，將抓煙機設置成每投入一元或二元硬幣后獲得一次抓取香煙的機會，這種抓取香煙的隨機性、概率性導致抓煙機不屬于起訴書指控的自動售賣機，從抓煙機中抓取到香煙的概率具有偶然性、賭博性，抓取概率很大程度上取決于抓煙機抓子電流的強弱，三被告人根據營業金額對抓子的抓力進行調節和控制，故抓煙機本質上不屬于自動售賣機，抓取香煙人員投入硬幣價值與取得香煙的價值不具有市場價值的對等性，故三被告人利用抓煙機抓取香煙的行為本質上不屬于販買香煙的行為。2、主觀上被告人無非法經營香煙的故意。三被告人主觀上并不是為了銷售香煙，香煙放入抓煙機中只是一個誘餌，引誘其他人員參與抓取，三被告人盈利的模式也僅是其他人員沒有抓取到香煙時才獲利，此時香煙只是引誘他人參與賭博的一個誘餌，主觀上三被告人沒有銷售香煙的故意。3、從侵犯的客體上看，三被告人的行為并沒有擾亂正常的市場經濟秩序。三被告人購買的香煙是真煙，沒有侵犯煙草制品的專營專賣，三被告人的行為本質上妨害了社會正常的管理秩序，擾亂了正常的公共秩序。綜上，三被告人的行為不構成非法經營罪，應當構成開設賭場罪。涉案的“抓煙機”系具有投幣、退物功能的電子游戲設備，參與抓煙游戲的人員投入少量硬幣即可抓取到的香煙價值遠遠高于投幣的金額且具有隨機性，符合賭博的特征，且由三被告人安排超市經營者以回購抓取到的香煙的方式給予他人現金，整個過程屬于賭博行為，“抓煙機”具有賭博功能，被告人李某、侯某、蘇某設置具有賭博功能的電子游戲設施設備并以回購獎品的方式給予他人現金組織賭博活動，符合利用賭博機開設賭場的構成要件，其行為已構成開設賭場罪。安丘法院經審理，判決被告人李某犯開設賭場罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣3萬元；被告人侯某犯開設賭場罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年，并處罰金人民幣2.5萬元；被告人蘇某犯開設賭場罪，判處有期徒刑二年六個月，緩刑三年，并處罰金人民幣2萬元；三被告人退繳違法所得共計4.8萬元，依法沒收，上繳國庫。

該案涉及的核心問題是行為人利用抓煙機中的香煙引誘他人參與抓取行為的認定，是屬于非法經營行為還是屬于開設賭場的行為。

該案被告人不構成非法經營罪的原因已從客觀、主觀、侵犯的客體三方面在上文進行了闡釋。該案三名被告人應構成開設賭場罪?！蹲罡呷嗣穹ㄔ骸⒆罡呷嗣駲z察院、公安部關于辦理利用賭博機開設賭場案件適用法律若干問題的意見》第一條關于利用賭博機組織賭博的性質認定，設置具有退幣、退分、退鋼珠等賭博功能的電子游戲設施設備，并以現金、有價證券等貴重款物作為獎品，或者以回購獎品方式給予他人現金、有價證券等貴重款物組織賭博活動的，應當認定為刑法第三百零三條第二款規定的“開設賭場”行為。涉案的48臺“抓煙機”經公安機關認定均系具有投幣、退物功能的電子游戲設備，參與抓煙游戲的人員投入少量硬幣即有可能抓取到的香煙價值遠遠高于投幣的金額且具有隨機性，也有可能多次投幣均抓取不到香煙，這種抓取結果的隨機性、概率性、機會性符合賭博行為的特征，且由三被告人安排超市經營者以回購抓取到的香煙的方式給予他人現金，整個過程屬于賭博行為。

三名被告人根據抓煙機中投入硬幣數量及抓取的香煙價值的差額多少即利潤情況會經常性地對抓子的抓力即電流進行相應地調節，以達到最佳的效果。前期三名被告人放入抓煙機中的香煙均系真煙，后期三名被告人便在香煙中放入部分煙殼模型以充當香煙，放入香煙或者香煙模型只是一個誘餌，引誘其他人員參與抓取，參與抓取人員均懷有以小博大的賭博心理，且抓取到的香煙可以根據香煙價值到臨近超市兌換成現金，而三名被告人正是利用了參與人員的這種賭博心理組織、設置了涉案的48臺抓煙機。

“抓煙機”具有賭博功能，三被告人設置具有賭博功能的電子游戲設施設備并以回購獎品的方式給予他人現金組織賭博活動，符合利用賭博機開設賭場的構成要件，其行為已構成開設賭場罪。根據《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理利用賭博機開設賭場案件適用法律若干問題的意見》第二條規定，三名被告人系共同犯罪，共同的違法所得共計4.8萬余元，符合開設賭場罪情節嚴重的情形，應在有期徒刑三年以上十年以下量刑，并處罰金。該案依法根據三名被告人相應的法定及酌定量刑情節判處了相應的刑罰。

來源：安丘法院、濰坊中院

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