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前沿拓展：

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賭博罪與開設賭場罪同被規定在《刑法》第303條，分別是本條第一款和第二款所規定的罪名。由于賭博罪自由刑的最高刑為3年有期徒刑，而開設賭場罪則為10年有期徒刑，因此論證僅構成賭博罪，而非開設賭場罪，是作輕罪辯護的一種方法。

一、兩罪淵源

1997年刑法只有賭博罪，而無開設賭場罪。

2006年施行的《刑法修正案（六）將開設賭場行為從賭博罪的罪狀中剝離，單設為獨立的罪名，量刑分為兩檔：3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；3-10年有期徒刑，并處罰金。

2021年施行的《刑法修正案（十一）》對開設賭場罪的量刑再作調整，兩檔量刑區間修改后為：5年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；5-10年有期徒刑，并處罰金。

二、兩罪區別

縱觀開設賭場罪的立法（含司法解釋）沿革，聚眾型賭博犯罪并無關于開設賭場罪的罪狀描述，也沒有關于界分賭博罪與開設賭場罪的相關規定。因此，關于僅構成賭博罪，而不構成開設賭場罪的論證，更多“借力”于過往判例。

而網絡型賭博犯罪，一般可以參考《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》（公通字[2010]40號）、《最高人民法院 最高人民檢察院 關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋[2005]3號）的相關規定。

三、輕罪辯護要點

01 抽頭漁利并非證明構成開設賭場罪的充分條件，賭博罪也有抽頭漁利的特征，因此若控方僅以抽頭漁利作為指控開設賭場罪的依據屬于證據不足

目前個別司法機關僅以抽頭漁利的特征來指控/認定開設賭場罪，這種入罪思路存在錯誤，原因在于“以營利為目的”是賭博罪的罪狀內涵，抽頭漁利是營利方式之一，所以抽頭漁利是兩罪的共同特征，而不能作為區分的標準。

以下案例為準確界定提供了參考：

案例1：朱某某開設賭場案

（2014）甬海刑初字第***號

浙江省寧波市海曙區人民檢察院指控，2014年8月8日至11日，被告人朱某某在本市海曙區望春路176號陽光公寓酒店1018、2320、2220等房間內，提供紙牌、骰子等賭具，以賭牌九的方式供他人進行賭博，并抽頭獲利人民幣1600元。2014年8月11日，民警在該酒店2220房間將朱某某被抓獲，并當場查獲了當日或曾經參賭的人員陳某甲、婁某、朱某乙、羅某、陳某丙、鄭某乙、葉某甲等二十余名，收繳賭資人民幣12.9萬元以及無主賭資人民幣2.81萬元。

根據以上事實、情節,公訴機關建議以開設賭場罪判處被告人朱某某有期徒刑一年六個月,并處罰金。

寧波市海曙區人民法院認為，被告人朱某某以營利為目的,聚眾賭博,其行為已構成賭博罪。被告人朱某某的行為不符合開設賭場罪構成要件,公訴機關指控被告人朱某某犯開設賭場罪不予支持。被告人朱某某曾因犯罪被判處有期徒刑,刑罰執行完畢后五年內再故意犯應當判處有期徒刑之罪,屬累犯,應從重處罰。被告人朱某某能如實供述自己的罪行,可從輕處罰。供被告人犯罪所用的本人財物及賭資應予以沒收。違法所得予以追繳。公訴機關的量刑建議不予采納。

02 行為人雖有提供賭博場所和賭具的行為，但賭場不符合組織性、穩定性、規模性、開放性的特征，不構成開設賭場罪

跟抽頭漁利一樣，提供賭博場所和賭具的行為是兩罪的共同特征，而非區分標準。

賭博的行為具有：①人合性（依靠人際關系吸聚賭客，召集的人群相對固定，未聘請其他工作人員，未擔任代理等工作，人員關系松散，規模較?。?；②特定性（相對特定的參賭人員）；③臨時性（每次聚賭的時間、地點都不固定，為臨時召集）；④隱秘性（不易于為公眾所知曉）。

相對應的，開設賭場的行為具有：①組織性（有專門負責收費、記帳、發牌或洗牌、望風的服務人員，有明確諸如接送、放哨等分工，人員關系和組織架構嚴密，具有規模性）；②不特定性（參賭人員不特定）；③穩定性（聚賭時間、地點具有持續性和穩定性）；④開放性（易于為公眾知曉）。

以下案例為區分兩罪提供了參考標準：

案例2：陳某、程某某開設賭場案

（2017）粵1972刑初****號

廣東省東莞市第二市區人民檢察院指控并經本院審理查明,2017年1月10日起,被告人陳某、程某某在其夫妻二人經營的東莞市大朗鎮巷尾村崇文區121號樂某百貨內通過免費提供賭具、香煙、泡面等服務并以輪流坐莊賭“斗?！钡姆绞秸袛埶速€博,從中抽水獲利。經查,截至案發, 陳某、程某某共在該店內聚眾賭博7次,共獲利約7000元。同月20日凌晨30分許,公安人員巡查該百貨店時,抓獲陳某、程某某及6名參賭人員(均另作處理),并當場繳獲水錢2170元、賭資2640元及麻將機、撲克牌等賭具。

廣東省東莞市第二人民法院認為,被告人陳某、程某某以營利為目的,聚眾賭博,其行為均已構成賭博罪,依法應予懲處。公訴機關指控被告人陳某、程某某犯罪的事實清楚,證據確實、充分,但罪名不準確,本院予以糾正。

關于本案的罪名問題。本院在庭審時就變更罪名聽取了控辯雙方的意見,被告人陳某、程某某均未提出異議。經查,本案被告人陳某、程某某雖有提供賭博場所和賭具,但并未聘請其他工作人員,賭博規模較小,系小范圍人員參賭,參賭人員系輪流坐莊,同時,每次聚賭的時間都不固定,具有臨時性,且持續時間不長,不具有開設賭場罪的規模性,組織性、穩定性。而綜合二被告人的供述、證人證言及案發當日被抓的賭客人數,可認定二被告人組織參賭7次,參賭人數累計已達20人以上,獲利約7000元,故被告人陳某、 程某某的行為更符合聚眾賭博的情形,應以賭博罪對二被告人定罪處罰。

案例3：李某某、馮某某開設賭場案

（2018）粵1972刑初***號

廣東省東莞市第二人民法院認為,被告人李某某、 馮某某結伙以營利為目的聚眾賭博,其行為均已構成賭博罪,依法應予懲處。公訴機關指控被告人李某某、 馮某某的行為構成犯罪,事實基本清楚,證據確實、充分,本院予以支持；但指控的罪名（注：開設賭場罪）不準確,本院依法予以變更。鑒于二被告人歸案后能如實供述其主要罪行,認罪態度較好,依法可從輕處罰。

關于本案的定性問題。經查,兩名被告人雖提供場所及賭具供人賭博,并從中抽水牟利,但規模小、時間較短且不固定,具有臨時性;人員關系松散、沒有較為明確的分工,缺乏組織性,對二被告人的行為應認定為聚眾賭博,以賭博罪定罪處罰。

案例4：常某某、李某龍等開設賭場案

(2020)新32刑終**號

二審法院認為，聚眾賭博型賭博罪與開設賭場罪在組織、招引他人參與賭博，從中抽頭漁利等行為方式上有相同之處，但二者主要區別在于：聚眾賭博中參與人員一般具有穩定性，即往往系相互熟悉的一群人之間賭博，或相互介紹朋友參與賭博，而開設賭場中參與人員相對更具開放性，很多參與賭博的人并不一定與開設賭場的人認識熟悉；聚眾賭博一般知曉范圍小，不對社會公開，而開設賭場則可能擴散到較大的知曉范圍；聚眾賭博往往場所不具有固定性，不具有經營性，具有臨時性、短暫性的特點，組織參賭人員在一次賭博結束后，下一次賭博又須再次組織，而開設賭場一般賭博場所相對固定，經營方式相對開放，具有持續性和穩定性的特點，只要在其時間內、賭博人員來到賭場均能進行賭博活動。上訴人常某某、李某龍、朱某1、朱某2伙同原審被告人羅某、陳某、姜某、張某、陳某1以營利為目的，聚眾賭博，從中抽頭漁利，其行為符合賭博罪的構成要件，構成賭博罪，原審被告人齊某、唐某、朱某帆明知常某某等人實施賭博犯罪活動，而提供抽頭漁利、接送參賭人員、放風等直接幫助，應以賭博罪的共犯論處。本院對上訴人常某某及其辯護人、李某龍及其辯護人提出的本案應當認定為賭博罪的意見予以采納。

03 行為人雖有聘請工作人員，但人員關系松散、組織規模較小，可論證更符合聚眾賭博的情形，不構成開設賭場罪

對兩罪案例進行研究后，我們發現個別案例中雖然有聘請工作人員，但因為人員關系存在松散、規模小的特征，最后法院并沒采納公訴人指控的意見，認定為賭博罪，而非開設賭場罪。

以下兩則案例可作為此辯護要點的參考：

案例5：陳某某、 覃某某開設賭場案

（2017）桂0821刑初***號

廣西壯族自治區平南縣人民法院經審理查明認定,2017年5月至2017年6月期間,被告人陳某某不定期在平南縣”九勝容聲電器”店鋪門前街道商行擺設攤點,并找來被告人覃某某等人幫忙,由陳某某負責搖骰子坐莊,覃某某等人負責“賀利”賠補賭資,以搖骰子賭”大、小”的形式聚眾賭博,賭場共獲利五千元,累計參賭人數達二十人以上。

被告人陳某某、覃某某以營利為目的,聚眾賭博,其行為均已觸犯了刑律,構成賭博罪,依法應受刑事處罰。公訴機關指控被告人陳某某、覃某某犯開設賭場罪定性不準確,本院依法予以糾正。

案例6：夏某某、李某某等開設賭場案

（2016）粵1972刑初***號

廣東省東莞市第二人民法院經審理查明,2015年8月起,由被告人楊某、黃某某、李某某、夏某某（后加入）牽頭,先后7次在東莞市長安鎮錦廈老村一平房、新安社區增田村增西路六巷30號一平房內為賭博人員提供賭博地點聚眾賭博,從中抽水牟利。每次聚賭均有參賭人員約20人,抽水約4000元。其中楊某、 黃某某、李某某、夏某某四人為股東,并以每次約500元的報酬請姚某、李某（均另作處理）幫忙發牌抽水。

廣東省東莞市第二人民法院認為,被告人楊某、黃某某、李某某、夏某某以牟利為目的聚眾賭博,其行為均已構成賭博罪,依法應予懲處。公訴機關指控四被告人的行為構成犯罪,事實清楚,證據確實、充分,本院予以支持；但指控其犯開設賭場罪,罪名不準確,本院經當庭征詢控辯雙方的意見后,依法予以變更。

經查,本案賭博場所系臨時租用他人房屋,場所不固定,時間上具有臨時性、短暫性的特點,賭博工具、方式單一,不具備一般賭場所具有的固定地點、場所,時間穩定、持續,有專門的服務人員及較大規模等組織性特征,更符合聚眾賭博的客觀表現形式,以賭博罪定罪處罰更為適宜。

04 雖然賭場設在茶樓、農村小道等有一定人流量的地點，但如能夠證明有一定的隱秘性，可論證不符合開設賭場罪的開放性特征，僅構成賭博罪

賭場是否具有開放性，是一個“開放性”的問題，司法機關認定結論也很“開放性”，同樣是開設在茶樓或農村小道的賭場，有些會被司法機關認定為開設賭場，有些則僅認定為賭博。所以就需要辯護律師在這一方面作出詳實的論證，方能爭取說服司法機關作出輕罪的認定。

以下兩則案例可作為此辯護要點的參考：

案例7：赫某開設賭場案

（2015）濱刑初字第***號

山東省濱州市濱城區人民法院經審理查明,2013年8月份,被告人赫某在其經營的位于濱州市濱城區渤海十路的茗心閣茶樓內放置麻將桌、麻將,組織、召集他人賭博,每桌抽頭200元或300元,截止2014年2月12日,共非法獲利20000余元。2014年2月12日, 赫某組織他人在其茶樓內賭博時,被公安民警抓獲。

法院認為,被告人赫某以營利為目的,聚眾賭博,其行為已構成賭博罪,依法應處三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并處罰金。公訴機關指控其犯罪事實成立,本院予以確認。關于公訴機關對其犯開設賭場罪的指控,本院經審查認為,被告人赫某以營利為目的,在經營的茶樓內臨時組織、召集相對固定人員不定期秘密進行賭博活動,抽頭漁利,不具備開設賭場的公開性、持續性,其行為符合賭博罪的構成要件。故指控罪名不當,本院予以變更。

案例8：楊某某開設賭場案

（2017）粵0904刑初***號

廣東省茂名市電白區人民法院經審理查明,被告人楊某某于2015年5月底開始在茂名市電白區電城鎮寮扶村提供賭博場所及用具供他人進行賭博,并從贏家款中抽取5%牟利。楊某某召集陳某2、陳某1、潘某（三人已科刑）、“亞陽”（在逃）等人做“翻攤”賭博的莊家,賭場每次約有10至20名參賭人員參賭,該賭場開設時間約一個月,共從中獲利6000元至7000元。2015年6月27日下午15時許,陳某2、陳某1、潘某、“亞陽”等人在電城鎮爵山寮扶村中進行聚眾賭博時,公安機關當場抓獲楊某1、李某1、楊某5、楊某2、楊某3、楊某4、李某2、李某3等參賭人員,并在電城鎮325國道“廣湛加油站”處抓獲駕車逃跑至此的陳某2、陳某1、潘某等三人,當場查扣賭資人民幣63000元,被告人 楊某某當日現場逃脫。2017年5月11日中午12時許,被告人楊某某自行到茂名市公安局濱海新區分局電城派出所投案自首。

本院認為,被告人楊某某為了謀取非法利益,利用“翻攤”賭博方式聚眾賭博從中抽水牟利,妨害社會管理秩序,其行為已構成賭博罪,應予刑罰。公訴機關指控被告人楊某某犯罪的事實清楚,證據確實、充分,予以支持,指控罪名（注：開設賭場罪）不當,予以糾正。

案例9：杜某1、冉某、杜某2等賭博案

(2019)川19刑終***號

四川省通江縣人民檢察指控原審被告人杜某洲、冉某、杜某1、杜某2犯開設賭場罪一案，認為被告人杜某洲、冉某租賃金華茶樓經營，在茶樓中一房間內開設賭場，組織人員在該房間內采用“詐金花”的方式賭博。之后，被告人杜某洲、冉某、杜某1各按30%的比例、杜某2按10%的比例分配抽頭漁利資金。其中，被告人杜某洲主要負責賭博場合的日常經營，提供茶水服務，并分配抽頭漁利資金；被告人冉某主要負責聯系人員參賭；被告人杜某1參與賭博并為賭博提供資金，保證賭場的正常運轉；被告人杜某2在賭場內放高利貸，為賭博提供資金。

四川省通江縣人民法院審理作出（2018）川1921刑初172號刑事判決，判決杜某1、冉某、杜某2構成開設賭場罪。杜某洲、冉某、杜某1、杜某2上訴，四川省巴中市中級人民法院認為本案四上訴人入股在茶樓一房間內開設“詐金花”的賭博場所，場所隱秘，參與人員相對固定，形成的規模較小，賭博方式單一，需要人員臨時組織才能進行，四人的行為應構成賭博罪，二審法院予以改判。

05 控方缺乏證據證明行為人為賭博網站擔任代理人的情況下，行為人在賭博網站投注的行為應定性為賭博罪，而非開設賭場罪

網絡賭博案件往往會重點調查行為人是否有擔任賭博網站代理的情形，若有證據證明存在代理行為，則構成開設賭場罪的共犯，否則單純的投注行為只能認定為賭博罪。

以下案例具有一定的參考意義：

案例10：王某某、張某、張某某開設賭場案

（2016）粵1972刑初****號

廣東省東莞市第二人民檢察院指控稱,被告人王某某、張某以及張某（另案處理）一家三口在東莞市厚街鎮下汴社區經營華英輪胎店。自2014年上半年開始, 王某某通過被告人 張某某以及李某、龐某（后二人另案處理）等人收受六合彩投注單。截止案發,王某某共收受約74500元的六合彩投注單, 張某某收受投注人數累計達到20人。期間, 張某幫王某某將投注單輸入賭博網站進行投注,張某幫忙收單。經偵查,2015年11月5日21時許,公安人員在厚街鎮下汴社區將王某某、張某、張某某、龐某、李某抓獲。

廣東省東莞市第二人民法院認為,被告人王某某、張某、張某某以營利為目的,聚眾賭博,其行為已構成賭博罪,依法應予懲處。公訴機關指控被告人王某某、 張某、張某某犯罪的事實清楚,證據確實、充分,但指控的罪名不準確,本院予以糾正。關于本案的定性問題。經查,本案中被告人王某某、 張某歸案后雖供述其將投注單輸入賭博網站進行投注,但并無其他證據能夠證實王某某等人系為賭博網站擔任代理的情形,故該行為不宜認定為開設賭場罪,應定性為賭博罪。

案例11：歐陽1、歐陽2、鄧某杰開設賭場案

（2020）湘12刑終***號

關于鄧某杰的辯護人提出一審判決罪名定性錯誤，二審法院認為湖南省懷化市中級人民法院三被告人應定賭博罪的辯護理由，經查，歐陽1、歐陽2、鄧某杰三人以營利為目的，共同注冊了賭博網站的賬號，通過微信群招募參賭人員，代為收取參賭人員的賭資，利用賭博網站注冊的賬號幫參賭人員投注，牟取賭博網站9%的返點利潤。現有證據不能證明歐陽某某等三人在賭博網站上的賬號設置下級賬號，其行為不符合最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》第3條關于認定網站代理的規定，不應當認定其為賭博網站的代理。故該辯護意見成立，本院予以采納。

06 行為人利用賭博網站賬戶，通過微信群等方式召集多人賭博，但因其并非代理角色，也沒有設置下級賬號，雖有抽頭漁利，但不構成開設賭場罪，應認定為賭博罪

若行為人建立的微信群只是召集聚眾賭博的工具，微信群與賭博網站之間僅是參賭人員和莊家(賭博網站)之間的關系,其輸贏方式及收益比率均與其他一般網絡參賭人員相同,并沒有其他額外的回扣或者返點,不存在擔任賭博網站代理方面的意思聯絡，則雖然行為人是群主,但并不構成開設賭場罪，僅構成賭博罪。

以下案例具有一定的參考意義：

案例12：孟某某、 鄭某開設賭場案

（2017）冀0209刑初***號

河北省唐山市曹妃甸區人民法院經審理查明,2016年4月期間,被告人孟某某通過手機微信平臺建立名為“贏在猴年”的賭博微信群,并雇傭被告人鄭某、 孫某某負責用手機、ipad、電腦等工具在該微信群里通過收發紅包和微信轉賬的形式接受、返還參賭人員賭資,三被告人在收受賭資后登錄網絡名為“98彩票網”的網站進行押注。被告人孟某某從中抽頭漁利,期間共盈利達6萬余元。

法院認為,被告人孟某某以營利為目的,聚眾賭博,其行為已構成賭博罪。被告人鄭某、孫某某明知被告人孟某某聚眾賭博而為其提供幫助,參與聚眾賭博,構成賭博罪的共犯。三被告人不是賭博網站的代理,與賭博網站沒有利潤分成,其行為不符合開設賭場罪的構成要件,故唐山市***區人民檢察院指控其犯開設賭場罪的罪名不成立,應認定為賭博罪。

07 行為人為網絡賭博游戲提供買賣游戲分服務,賺取差價營利，有別于提供資金結算服務的開設賭場共同犯罪的行為表現，應認定為賭博罪

《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》（公通字[2010]40號）第二條規定“為賭博網站提供資金支付結算服務”以“開設賭場罪的共同犯罪”論。

但是，在網絡賭博游戲中提供買賣游戲分服務，通過低價收購游戲分(下分)、高價出售游戲分(上分)的方式，從中賺取差價營利，只能認定為在他人的賭博犯罪活動中提供服務或幫助，僅構成賭博罪。

以下案例具有一定的參考意義：

案例13：陳某某、任某開設賭場案

（2019）川0129刑初***號

四川省大邑縣人民法院經審理查明:2018年7月份以來,被告人陳某某伙同被告人任某利用“川麻”、“三元”、“財神”、“天天樂”等網絡游戲中虛擬游戲幣可以在游戲玩家之間進行贈與、轉讓的功能,招聘工作人員嚴某、王某某、楊某等十余人,在大邑縣租用房內,配備電腦、手機,使用QQ、微信等聊天工具,通過散發卡片、發布廣告等方式,為“川麻”、“三元”、“財神”、“天天樂”等游戲玩家提供買賣游戲分服務,通過低價收購游戲分(下分)、高價出售游戲分(上分)的方式，從中賺取差價營利。

法院認為,被告人陳某某、 任某以營利為目的,利用網絡游戲平臺,糾集游戲玩家進行聚眾賭博的行為,構成賭博罪,且系共同犯罪,依法應予處罰。二被告人對游戲平臺和參賭人員的賭博活動無管理和控制力,其行為不符合開設賭場罪的特征,公訴機關的指控罪名不成立,本院不予支持。

拓展知識：

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